מנהג המדינה מבטל הלכה

הנה מחד גיסא, כל אדם ירא ה' מחויב לפסוק בענייני ממון שבהם ד"ת נקבע להלכה מבלי להתייחס למנהג המדינה אשר נקבע ע"פ חוקותיהם ושעליהם נאמר "משפטים בל ידעום". אמנם מאידך גיסא, ישנן הכרעות שבהן נקבע לפי החוק ומנהג המדינה מבטל הלכה מבלי להתייחס לד"ת. סוגיא זו ארוכה מיני ים, וניגע בה כעת בס"ד בעיקרי הדברים.

מאיזה כח מנהג מבטל הלכה, כתבו כמה אחרונים ואחריהם בפתחי חושן שכירות (פ"ז הערה יז), וז"ל "ובזמנינו נהגו הבתי דינים לדון בקצת דיני ממונות על פי חוקי המדינה. ולכאורה יש לדון כן מצד דינא דמלכותא, ואף במקום דלא שייך דינא דמלכותא כגון בארץ ישראל שיש אומרים דלא אמרינן כן וכן לדעת כמה אחרונים שבדיני ממונות שבין ישראל לחבירו לא אמרינן דינא דמלכותא (עיין בקצות החושן סי' קד סק"ו ובנתיבות המשפט שם), יש עדיין מקום לדון על פי החוק משום מנהג. וכן נהגו בתי דינים בארץ ישראל לדון בהרבה דיני שכירות על פי המנהג המבוסס על החוק, כגון דמי מפתח ופיצויי פיטורין וכדומה. ולכן נראה שבדברים שאינם שכיחים יש לדון על פי דין תורה ולא על פי החוק". עיי"ש.

והעולה מדברי כולם, שבמקרים שאינם שכיחים יש לילך בתר ד"ת בלבד. אולם במקרים שכיחים, יש לדון לפי חוקי המדינה מצד דינא דמלכותא דינא או משום מנהג המקום, כגון בדמי מפתח ובפיצויי פיטורין וכו'. 

דוגמאות למנהג מבטל הלכה מהש"ס

הכלל שכתבו בזה הפוסקים, הינו ע"פ הנאמר בש"ס בכמה סוגיות בדיני ממונות "הכל כמנהג המדינה", אפילו שאינו תואם לדיני התורה. ונביא כמה מקורות לכך, וכדלהלן.

ראשית, בגמרא בבא מציעא (עד.) במנהג הסוחרים להחשיב מעשה מסוים כקנין שיש לו תוקף גם בדיני חו"מ, וז"ל "אמר רב פפי משמיה דרבא האי סיטומתא קניא למאי הלכתא רב חביבא אמר למקניא ממש, רבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגו למקני ממש – קנו". שנית, במשנה בבא מציעא (פג.) אודות שכירות פועלים, וז"ל "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ולהעריב אינו יכול לכופן מקום שנהגו לזון יזון לספק מתיקה יספק הכל כמנהג המדינה", ומובא בירושלמי (פ"ז הלכה א') על זה "אמר רב הושעיה זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה". שלישית, לקמן שם (קג.) אודות חיובו של מקבל או חוכר בעבודות השדה, וז"ל "המקבל שדה מחבירו מקום שנהגו לקצור יקצור לעקור יעקור לחרוש אחריו יחרוש הכל כמנהג המדינה". רביעית, במשנה בבא בתרא (ב.) אודות מחיצה למנוע היזק ראיה, וז"ל "השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל וכו' בונין הכל כמנהג המדינה". חמישית, במשנה כתובות (סו:) אודות התחייבות הכלה להביא כספים לחתן, וז"ל "פסקה להכניס לו כספים סלע נעשה ששה דינרין החתן מקבל עליו עשרה דינרים לקופה לכל מנה ומנה, רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה". עיי"ש.

דוגמאות למנהג מבטל הלכה בדברי האחרונים

לאחר שהבאנו בארוכה את המקורות למנהג מבטל הלכה בש"ס, נציין שתי דוגמאות מיני רבות שמצינו בדברי האחרונים שנקטו בקו הילכתי זה, וכדלהלן.

ראשית, אודות חובת תיקון נזילות מהשכן העליון לתחתון שמובא בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 בתוספת הראשונה סעיף 3(ב) שזו חובת העליון "בעל דירה זכאי לדרוש מבעל דירה אחרת שיבצע תיקון בדירה האחרת, שאי-ביצועו עלול לפגוע בדירתו של דורש התיקון". ויתירה מכך מובא בסעיף 38 לחוק זה, והוכר בפס"ד של ביהמ"ש העליון (ע"א 302/67‏) שחובת הראיה על העליון להוכיח שהנזילה אינה ממנו.

וכתב על זה בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ג סי' תנו), שלפי דין תורה בנזילה מהשכן העליון לתחתון הדין שעל הניזק מוטל לתקן אלא אם כן יש מים מרובים. ולפיכך ראוי בשכונה של חרדים, שיקבלו על עצמם לדון בכל ענייני שכנים לפי השולחן ערוך. אולם בסתמא, יש לנהוג כנקבע בחוקי המדינה. עיי"ש. 

שנית, אודות פיצויי פיטורים מובא בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 סעיף 1(א) "מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטור. והוסיפו שם בסעיף 12(א) "שיעורם של פיצויי הפיטורים הוא: שכר חודש אחד לכל שנת עבודה בעובד במשכורת אצל מעסיק או באותו מקום עבודה, ושכר שבועיים לכל שנת עבודה בעובד בשכר כאמור; חלק של שנה שלאחר שנת עבודה מזכה את העובד בפיצויים יחסיים".

וכתב על זה בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ז' סי' מח), וז"ל "ואם כן נלמד מזה לנידוננו אשר הדבר הזה של קיום מנהג כללי בארץ לשלם פיצויים לפועלים ופקידים לסוגים השונים על חשבון חדש לשנה לפי המשכורת החדשית האחרונה, הוא בבחינת של זיל קרי בי רב הוא ומושרש כן בארץ זה עשרות שנים, באין חילוק אם הוא עובד במשרה שלימה לבין אם הוא עובד חלקי. לכן בודאי אדעתא דהכי קיבל המוסד את התובע לעבודה, ואינו יכול להישמט ממילוי אחרי נוהל זה". עיי"ש.         

וכמו כן כתב בשו"ת מאמר מרדכי (ח"ג חו"מ סי' ח) שפיצויים אף שאינם מצות הענקה מדאורייתא, אבל זו מצוה מוסרית שנלמדה מהתורה ואכן היום יש לה תוקף פשוט של מנהג מדינה. וכ"כ בשו"ת מנחת יצחק (ח"ו סי' קסז) שו"ת והיה לעולם (סי' לו) ספר דיני ממונות (בצרי) (ח"ג שער ראשון פרק ז אות ח) שו"ת ים הגדול (סי' כב) בפסקי בית דין (כרך א עמוד 330 כרך ג עמוד 272 כרך ד עמוד 127) שו"ת ישיב יצחק (ח"ו סי' מח) שו"ת בצל החכמה (ח"ג סי' ק') ובפתחי חושן שכירות (פרק י הערה לו). אך בשו"ת נצח ישראל (סי' ט' אות ו') כתב שהמנהג הוא דוקא בשכיר שעובד קבוע ומקבל שכר חדשי, אבל בקבלן אין מנהג לשלם פיצויים. 

והוסיף על זה בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ה סי' שפד), שאברך שפוטר מהכולל אינו יכול לדרוש פיצויים הואיל ואין דינו כשכיר, ואע"פ שמשועבד למנהל הכולל מכל מקום אינו מרוויח ממנו אלא כל כוונתו לטובת האברכים, שכן רצוי לבחור מסכתא שכולם לומדים ביחד, אבל אינם עובדים בזה בשבילו ולכן אין דינם כפועלים אלא כמקבלי צדקה ותמיכה. ומדין תורה לא מצינו פיצויי פיטורים בפועל, רק הוי מנהג המדינה ושוכר פועלים אדעתא דהכי, אך זה דוקא בפועל אבל אברך כולל יש לדמותו לסטודנט שאף למנהג המדינה לא מקובל לשלם פיצויים, ואם רוצה להוציא פיצויים ובפרט מצדקה עליו ראיה. עיי"ש.

דוגמאות למקרים שבהם מנהג המדינה לא מבטל הלכה

אולם למרות האמור לעיל, מצאנו מקרים רבים שבהם לא אזלינן בתר מנהג המדינה, ונציין כעת שלושה מהם, וכדלהלן.

ראשית, מובא בחוק המתווכים במקרקעין (התשנ"ו- 1996) סעיף 9(א) "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר באישור ועדת הכלכלה". והוסיפו בסעיף 14 (א) "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי התיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה: (1) הוא היה בעל רשיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך, או שחל עליו באותה עת פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20. (2) הוא מילא אחר הוראת סעיף 9. (3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב". עוד הוסיפו סעיף 14 (ב) שמתווך במקרקעין שעבר עבירת משמעת לא זכאי לקבל שכרו. 

אולם לדעת כל האחרונים, אין להורות כחוק זה ולכן מתווך גם בלי רשיון זכאי לקבל שכרו. אך יש לדעת, שבספר משפטיך ליעקב (ח"ט סי' טז) מובא בארוכה באלו אופנים צריך לשלם למתווך אפילו שאין לו רשיון תיווך, ובאלו נחשב רק כמעשה של חברים ופטור.

אלא שנחלקו האחרונים כמה כסף צריך לשלם למתווך בלי רשיון. דהנה בשו"ת מים רבים (ח"ד סי' כז) כתב לשלם רק שכר טורחו, וכ"כ בספר מטה שמעון (סי' קפה הגהב"י ס"ק טו). וכ"פ הגאון רבי עזרא בצרי שליט"א בספרו דיני ממונות (ח"ב ש"ג פ"ח ס"א) שאין חיוב לשלם למתווך באחוזים הידועים במנהג המדינה אלא למי שאומנתו בתיווך ומשלם מס כדרך המתווכים היושבים במשרדים רשומים, אבל אדם פרטי שעושה עיסקה ולא התנה מתחילה כמה יקבל שכרו אין שמין לו אלא שכר טורחו בלבד. 

אולם מאידך גיסא, נתפשט המנהג היום שמשלמים דמי תיווך מלא גם למי שאין עיסוקו ופרנסתו מכך. וכ"כ בשו"ת ישכיל עבדי (חו"מ ח"ה סי' ל') והביא הראיה מכנסת הגדולה חחו"מ (סי' קפה הגה"ט אות י'). וכ"כ בשו"ת מהרש"ג (ח"ג סי' קב) שו"ת משכנות ישראל (ענייני תיווך ושידוך סי' כז) ספר מנחת צבי (הלכות שכנים סי' יט) ספר הלכות מתווכים (פ"א סעיף ב') ושו"ת חק ומשפט (פרק יד סעיף כג). עיי"ש.

שנית, מובא בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 סעיף 5 "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא – (1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים; (2) במקרקעין – 15 שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – 25 שנה".

אמנם בשו"ת משפטי עוזיאל (חו"מ סי' כח) דחה חוק זה, וז"ל "והיינו טעמא משום דבדינים כאלה השפעת חק המלכות עושה דין זה למנהג שקבלו עליהם (עיין ש"ך שם111 ס"ק י'). והוא הדין בנדון דידן נעשה דין ההתיישנות כדין מנהג המדינה. אולם בכ"ז א"א לקבל חוק זה כהלכה פסוקה ומוסכמת, לפי שדין ישראל מחייב את הדיין לדון דין אמת לאמתו. הלכך אם יראה הדיין בהוכחות ברורות שיש בהתיישנות זאת משום רמאות על ידי הוכחות אחרות נוספות על סיבת ההתיישנות מסתלק מן הדין מטעם דין מרומה, ואם ימצא אמתלאות מתקבלות אל הדעת לסיבת התיישנותו מקיים השטר בתוקפו. ואי"ז דומה למנהג שקבלו עליהם שלא נאמר זה אלא בדרכי הקנין כגון סיטומתא ומנהג הסוחרים שע"פ המנהג גמרי ומקנו, אבל אין היתר לגזול מפני המנהג והואיל וכ"ז שהשטר קיים יש הוכחה ברורה שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי והואיל ואין הלוה מוכיח שפרע שטר זה אלא שטוען מחל לי או שמא פרעתיו, וראיה לדבר שלא תבעני, הרי זה בכלל דינא דגזלנותא ואין הגזל ניתר מפני המנהג, שתורת ישראל מחייבת להיות רודף צדקה ומשפט". והוסיף, שגם באלמנה ששהתה 25 שנה ולא תבעה הפסידה מובא בגמרא כתובות (קד.) דמיירי שאין שטר כתובה בידה ושמוחלת רק משום חיבת בעלה שמת, משא"כ גרושה לעולם גובה כתובתה אפילו כשאינה בידה וכן כל בע"ח לעולם גובה אפילו שאין בידו שטר חוב. עיי"ש.

שלישית, מובא בחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 כמה סעיפים אודות זכותו של שוכר להחזיק בנכס שהשכיר אפילו שהפסיק לשלם שכירות, וכן שאין אפשרות לפנותו שלא מרצונו ללא צו מביהמ"ש וכו'. 

אמנם מצינו מחלוקת בין האחרונים האם להורות כחוק זה. דבשו"ת תשובות והנהגות (ח"ג סי' תסח) כתב שיקולי צדק עשויים לגרום לדיין לאמץ רק חלק מן החוק האזרחי. כך למשל, מצאנו בנוגע לחוק הגנת הדייר הישראלי שמצמצם במידה רבה את החופש של בעל דירה לעשות בה כרצונו משיקולים של מדיניות חברתית. ולכן ראוי להורות כחוק זה רק בשוכר בדמי מפתח שהפסיק לשלם ולקבל את ההסדר שבחוק הקובע דמי שכירות נמוכים, הואיל והוא נעשה כעין שותף בדירה ומגיע לו שיוזילו לו דמי השכירות. משא"כ בשוכר רגיל שהפסיק לשלם, אין חובה להפחית לו מהשכירות.

אולם העיקר להלכה כמו שהאריכו בפד"ר חלק טז (עמוד 300), שחוק הגנת הדייר כבר הוכר ע"י ביה"ד הגדול (פד"ר י"ב 179) כחוק שיש לו תוקף הלכתי "ככל סיטומתא או מסיעין על קיצתן כבגמרא ב"ב (ט.)".

מושגים הלכתיים שעוותו על ידי המחוקק

אולם צריכים אנו לדעת, שאף על פי שישנם כמה דברים אשר מנהג המדינה קובע נגד ההלכה הצרופה, מכל מקום ישנם כמה מושגים הלכתיים שלקחם המחוקק ועיוות אותם לגמרי. ונציין אחד מהם, וכדלהלן.

דהנה תקנת השוק בגנב התחדשה בגמרא בבא קמא (קטו.), שנועדה לאפשר חיי מסחר תקינים לפיה מי שקנה חפץ בשוק ולא ידע שזה גנוב ונודע לו רק אחר כך חייב להחזיר את החפץ לבעליו, בתנאי שהבעלים ישלם לו את הסכום שכבר שילם בעד החפץ.

וכן מרן בשו"ע (סי' שנו סעיף ב') פסק תקנה חשובה זו, וז"ל "הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכר פלוני הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעלים והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב". 

אולם להבדיל אלף אלפי הבדלות, בא המחוקק ועיוות מושג זה וקבע בחוק המכר התשכ"ח-1968, סעיף 34 "תקנת השוק: נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב". כלומר, שהקונה חפץ גזול משאירו אצלו והנגזל הפסיד, בתנאי שקנאו מסוחר במהלך הרגיל של עסקיו, וכן שהקונה לא ידע שזה גזול וקנה בתום לב.

אמנם המתבונן יראה, שחוק זה הינו מחוקי סדום ועמורה ממש! כיצד יתכן שאדם תמים קנה חפץ במיטב כספו אך לאחר מכן גזלוהו ממנו, ואפילו שנמצא הגנב בכ"ז הנגזל הפסיד רק מחמת שהקונה קנה מסוחר בתום לב. ברור לכל בר דעת שההלכה הצרופה היא הנכונה, שאם נמצא החפץ זכות הנגזל לכפות את הקונה להחזירו לו ובלבד שיחזיר לקונה את מה ששילם עבור החפץ, ויחזור ויתבע את הגזלן סכום זה. 

ביאור חדש מדוע ומתי מנהג מבטל הלכה

צריכים אנו לברר, האם מה שלפעמים בשו"ע יו"ד ואו"ח הולכים אחר המנהג, הינו מאותו הדין שגם בחו"מ הולכים אחר מנהג המדינה אם לאו, וכדלהלן.

לעניות דעתי נראה לומר, שישנו חילוק גדול בין הדבקים. דהנה בענייני ממון, כל הדינים שהובאו במשניות ובגמרות נכתבו בכדי ליצור מערכת מתוקנת של נורמות בין אדם לחבירו, בכדי שתהיה מערכת חוקים מסודרת וחברה מתוקנת אשר יפעלו על פיה ולא יריבו, וכנאמר במשנה באבות (פ"ג משנה ב') "הוי מתפלל בשלומה של מלכות שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו". ויש לדייק שלא נאמר "איש את רעהו אכלו" בצורה מכובדת, אלא "בלעו" חי כפשוטו ממש טרם שפרחה נשמתו. ולכן אחרי כל זה סיכם ופסק מרן רבי יוסף קארו זצוק"ל בשלחן ערוך חו"מ שלו, כיצד צריכה להיות מערכת החוקים הנכונה ע"פ המקורות הקדומים.

אולם באותם נושאים שמנהג המדינה כבר קבוע ידוע וברור, ממילא החברה מתוקנת וכולם כפופים לה ולפיכך א"צ בקביעת חוקים חדשים אחרים נוספים ויש להניח הדברים כמות שהן. ואדרבה בכאלו מקרים גופייהו מרן בשו"ע פסק את הכלל "הכל כמנהג המדינה" כגון בקנין סיטומתא וכו', בכדי שהסדר והחברה ימשיכו לפי מה שכבר הורגלו. 

אך יש להוסיף על זה, שגם במקרים שמנהג המדינה ברור מכל מקום כאשר זה סותר את הצדק והיושר המוסרי אי אפשר ללכת אחריו. וזהו בדיוק מה שטען במשפטי עוזיאל, שחוק ההתיישנות הינו סדום ועמורה, וכן מה שטען בתשובות והנהגות בחלקו של חוק הגנת הדייר. 

משא"כ בנושאים הנוגעים לאו"ח ויו"ד, במקצת המקומות דאזלינן בתר מנהג המקום אי"ז בכדי שתהיה חברה מתוקנת שהרי אינם נוגעים לחברה, אלא רובם הינם עניינים של בן אדם למקום בלבד. אלא הטעם בהם כמ"ש מרן בהקדמתו לבית יוסף, וז"ל "ואם בקצת ארצות נהגו איסור בקצת דברים אף על פי שאנו נכריע בהפך יחזיקו במנהגם, כי כבר קבלו עליהם דברי החכם האוסר ואסור להם לנהוג היתר כדאיתא בפרק מקום שנהגו (פסחים נא.)". כלומר, שבנושאים אלו יש להמשיך כמנהג רק משום שלא ישמעו לנו לשנות מנהגם, ועוד שאם מנהג המקום כך מוכח שפסקו כמו שיטה אחת וממילא אסור לשנותם להיתר. ודו"ק.

בל נשכח, שלהגיע לבית הדין לממונות בלי ייצוג מקצועי, הינה טעות קריטית. תפקידו של הטוען רבני, לטעון את הטענות ההלכתיות להוכיח שכך הוא מנהג המדינה במקרים שנזקקים לו, או להפך להוכיח שאין זה מנהג המדינה. מחכה לכם/לכן בטלפון לשיחת ייעוץ מקצועית חינם.